集團上市公司同業競爭

『壹』 請問什麼是同業競爭,有什麼危害

同業競爭是指上市公司所從事的業務與其控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50％以上，後者是指控股比例30％以上50％以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響）、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。
與在通常情況下，同業競爭的形成與未進行「完整性重組」有直接關系，在公司改制時，發起人未能將構成同業競爭關系的相關資產、業務全部投入股份公司，最終導致股份公司現有的經營業務與控股股東形成競爭關系。大型國有企業、跨國集團以及民營企業作為主要發起人的情形下，比較容易出現同業競爭的問題。
同業競爭的影響
在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向於非上市公司，對中小股東來說是不公平的。
各國立法例均規定了原則上要求上市公司禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市公司的利益。對於中國證監會而言，要求是（原則上）禁止同業競爭。這樣，如果一個擬上市公司與其發起人存在有同業競爭的事實，那麼在證監會便很難獲得通過。所以發起人與擬上市公司一定要做好對同業競爭的處理。

『貳』 同業競爭的同業競爭處理方式

在實踐中，特別是在國有企業改制上市中，對同業競爭的處理主要有以下幾種方式：
1、將發起人所有與擬上市公司有同業競爭的資產全部重組到擬上市公司。這是採取的較多，效果最好的一種。
2、將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭，但又不準備投入擬上市公司的資產轉讓，變賣給其他公司、企業，這主要是適用於這部分資產並不優良，不適合投入擬上市公司的情況。在實踐中採用的較少。
3、將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭，但又不準備投入擬上市公司的資產託管給擬上市公司。成功上市後將這部分資產轉讓或託管給上市公司。在實踐中也不少採用，但證監會對此的審查往往較嚴。
在採取以上方式後，為了保證公司上市申請能夠順利地得到通過，證券商與律師往往幫助企業制訂避免同業競爭協議或以承諾函的形式來要求發起人保證其與上市公司不構成同業競爭。
設立股份公司的最終目的就是為了上市，成為上市公司。而能否正確處理好同業競爭和關聯交易對於股份公司能否上市及上市後經營活動是否能夠順利進行至關重要。法律對上市公司同業競爭和關聯交易問題進行規制的重要意義不僅在於能夠保障上市公司的合法利益，更在於還可以公平地維護全體股東，尤其是小股東和境外股東的合法利益。 （一）同業競爭的基本含義及各國對於限制同業競爭的立法
所謂同業競爭是指上市公司的控股股東（包括絕對控股股東與相對控股股東）所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系。從競爭的一般意義來講，之間存在競爭是市場條件下促進經濟和進步的重要原因，但由於上市公司與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，不僅不利於整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現控股股東利用控制與從屬關系進行各種內部活動和安排，從而不僅損害國家的利益（如通過慣常的內部轉移定價使國家稅收減少等）而且還可能做出有損於上市公司利益的決定，並進而侵害其他股東，特別是境外股東權益。
鑒於上述原因，各國在法律上一般都限制同業競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競爭關系。例如，日本商法第二編第74條規定：「（1）股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬於公司營業部類的交易或成為以同種營業為目的的其他公司的無限責任股東或董事；（2）股東違反前項規定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數的決議，將其視為為公司所作的交易。」 [1]德國股份公司法第88條規定：「未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動；未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業務領導人或無限責任股東。」 [1]《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第六十一條規定：「董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。」
當然，在少數情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業競爭關系。在這種情況下，為了調解和制約控股股東與上市公司之間的同業競爭關系，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數目的獨立董事，以保證董事會通過的經營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進行的業務交易中，如屬金額巨大、須經股東大會批准者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票 [2].
（二）同業競爭問題的解決方式
實踐表明，解決同業競爭問題的最好方式就是在企業重組過程中，對上市公司的業務進行合理重組並選擇合適的控股股東。
1.通過業務重組避免同業競爭
簡單地說，同業競爭就是相同業務之間的競爭，只不過是此相同業務必須是特定當事人之間的業務而已，因此，避免同業競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產經營業務范圍，然後將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產轉讓給其他企業（通常是與上市公司沒有關聯關系的企業），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。
2.通過選擇合適的控股股東以避免同業競爭
企業在重組過程中對於股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬於國家，國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由於作為控股股東的國有企業本身規模不大，下屬的企業少，控股股東及其所屬企業與上市公司之間構成同業競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業競爭的目的。
3.由控股股東做出避免或盡量避免同業競爭承諾
有些業務之間是否存在同業競爭，其判斷標准並不是絕對的，而且即使在業務重組過程中已經採取了盡量避免同業競爭的方案，但隨著控股股東今後業務的進一步發展，出現同業競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業務和資產的情況下，同業競爭的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司在同業競爭問題上符合有關法律的規定並順利上市，通常採取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：（1）在上市公司成立後，將優先推動該上市公司業務的發展。（2）將其與上市公司存在競爭的業務限制在一定的規模之內。（3）在可能與上市公司存在競爭的業務領域中出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。 （一）關聯交易的含義與特徵
簡單地說，關聯交易是指在上市公司與關聯人士之間發生的交易，關聯交易與普通交易之間的重大區別在於前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。由此可進而看出關聯交易的兩個主要特徵：一是它是在上市公司與關聯人士之間發生的交易行為；二是上市公司與關聯人士之間所進行的是交易行為，而不是管理或其他行為。關聯交易與同業競爭之間的區別在於同業競爭主體之間為利益相反的關系，而關聯交易主體之間不是必然為利益相反的關系，很多情況下是利益共同的關系。同時，同業競爭與關聯交易相比，往往延續的時間較長，難以客觀評價。法律對關聯交易進行限制的目的在於從外部對關聯企業基於內部關系產生的具有消極作用的內部活動與安排進行管制，以保護從屬公司及其債權人以及子公司少數股東的利益。
在市場經濟條件下，關聯人士既包括同上市公司之間存在關聯關系的企業，也就是通常所說的「關聯企業」，也包括與上市公司存在關聯關系，從事商業活動的人。
關聯企業的概念在本質上體現的是一企業與另一企業之間的關系，並不意味著企業的形態獨立。從各國法律規定的情況看，只有德國的股份公司法對關聯企業有明確的規定，一些國家在證券法中對此有所規定。我國公司法對關聯企業、關聯交易等問題都沒有明確規定，我國財政部於1997年5月22日頒發的《企業准則——關聯方關系及其交易的披露》雖是我國首次對關聯方關系及其交易作出明確規定的文件，但對於「關聯企業」的概念也沒有作出規定。我國學者一般認為，關聯企業特指一個股份公司通過20%以上股權關系或重大債權關系所能控制或者對其經營決策施加重大影響的任何企業，包括股份公司的大股東、子公司、並列子公司和聯營公司等。
從我國目前國有企業改組為上市公司的情況看，關聯人士主要是關聯企業。雖然法律並不限制自然人作為股份公司的發起人或股東，但從我國目前的實際情況看，作為上市公司控股股東的主要是國家股或國有法人股。我國進行國有資產重組並在境內外上市後，國家股或國有法人股的股東控制著該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會與上述控股股東所屬的其他經營實體或業務之間存在關聯交易。因此，國有企業改組為上市公司之後的關聯人士主要是國家股或國有法人股的持股者。但對上市公司國有股持股單位的不同選擇將導致不同的關聯企業，一般情況下，持股單位級別越高，與上市公司之間構成關聯關系的企業就越多。
（二）企業重組中減少關聯交易的方案和意義
1.減少關聯交易的方案
在目前情況下，設計減少關聯交易方案總的原則首先應是對關聯企業的確認，其次是對關聯交易的確認，然後擬定具體的關聯交易協議，具體來說主要有以下幾方面的內容。
（1）在企業的業務重組過程中，結合業務重組的具體方式，從上市公司同集團公司的資產、負債關系以及業務關系等角度來考慮關聯交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業務項目基本上形成從原料供應、生產、維修到銷售的完整生產服務體系，把有關的業務、資產均納入上市公司之內，變企業外部的交易行為為內部的服務行為 [3].同時使上市公司具有直接面向市場獨立經營的能力，原則上不應將部分車間、廠房或部分生產線包裝上市，也不能將互不相乾的生產企業捆綁上市。二是對於具有企業辦社會性質的關聯交易，力求在股份公司上市後逐步消除。
（2）在進行資產重組時，主要是根據業務重組方案，從減少關聯交易的角度進一步確定資產的剝離方案，特別是要考慮經營性固定資產和非經營性固定資產的剝離方案對可能存在的關聯交易的影響，同時要適當選擇好國有股的控股股東。因為國有股控股股東選擇不同，關聯交易發生的情況便有很大不同，持股單位的級別越高，規模越大，附屬企業越多，與上市公司業務關系越密切，發生關聯交易的情況也就越多 [3].由於關聯交易的不可避免性，資產重組計劃中要充分地考慮到潛在的關聯交易，並盡量減少其數量。
（3）採取措施盡量淡化與上市公司主營業務有較密切關系的關聯交易。對於一些與上市公司主營業務聯系密切的具有獨立法人地位的實體，可由上市公司採取並購等形式使其成為上市公司的下屬子公司；或是由上市公司從該實體中撤出一部分股權或資產，變成不再擁有控股地位的股東；或是由上市公司將該實體兼並後撤銷其法人實體地位，從資產、業務、人員等各方面進行以減少關聯交易為目的的重組。
實踐中，在上述一系列方案確定後，對於上市公司不可避免的與母公司或其他關聯企業直接的業務往來關系，則雙方當事人之間應按市場經濟的原則簽訂相關的協議，並用附錄的方式詳細列明所有關聯交易的情況。就其內容而言，主要包括所有關聯交易的預測數量，以及為了滿足投資者、審計師及有關機構的要求所建立的清楚、透明的關聯交易定價機制，確保所有交易都按合理、公平的市場價格定價。
2.減少關聯交易的意義
（1）我國正處在轉型過程中，建立完善的主義市場經濟體制是我國經濟的最終目標。競爭是市場經濟的本質特徵，公平競爭是競爭法制的必然要求。在上市公司的關聯交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現實利益和長遠利益都會受到不利。長此以往，從宏觀角度看，不利於整個社會競爭環境的健康發展。
（2）在上市公司的關聯交易中，由於控股股東（現階段上市公司的控股股東主要是國有股持有者，但隨著股份公司的進一步發展，也必然會出現外國投資者成為控股股東的情況）可以利用控制與從屬關系進行內部活動和安排，如利用內部轉移定價等手段，轉移利潤，給控股股東帶來較大利益，但控股股東所獲得的這一利益是以損害上市公司的利益以及公司小股東及其債權人的利益為代價的，減少這類關聯交易的存在可以保護後者的利益。
（3）減少關聯交易可以樹立投資者尤其是境外投資者的信心。大量的不公平的關聯交易的存在，會使投資者對上市公司的行為表示懷疑，並影響投資者對該公司投資的積極性，對上市公司股票的發行和交易帶來不利影響。
（三）對關聯交易的規制
總體上說，法律對關聯交易的規制主要有以下幾個方面的。
1.對關聯交易必須進行披露
「披露重於存在」是法律對關聯交易進行調整的一項重要原則。在重組過程中，對於關聯交易也只是遵循盡量減少的原則，意味著關聯交易難以絕對消除和避免，所以，對關聯交易進行信息披露，使投資者尤其是境外投資者了解關聯交易的真實情況就顯得尤為重要。
從我國相關的法律規定來看，對於需要進行披露的關聯交易內容並沒有嚴格區分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股說明書中進行披露（註：在招股說明書中進行披露的內容主要有：A.發行人情況披露，應披露發行人的主要關聯人士的包括經營狀況在內的一些基本情況，說明相互間的關聯關系，如控股、兼職等。B.重大交易合同的披露，主要是指發行人與其關聯人士之間的重大交易合同。從合同的形式來看，有的是採取簽訂綜合服務協議的方式，有的則是分別簽訂各有關合同。無論形式如何，內容都包括標的、價格、數量、交付時間、方式與期限等主要交易條件。當然，實踐中，由於各重組企業業務的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關聯交易合同也必然各不相同，如有的企業還包括土地租賃協議，辦公場地使用租賃協議，房屋租賃協議，生產協作協議，生活服務協議，設備租賃協議等具有重大關聯交易的合同。）和在財務資料中進行披露（註：在財務會計資料中進行披露是指根據財政部頒布的《企業會計准則——關聯方關系及交易的披露》第九條的規定，在存在控制關系的情況下，關聯方如為企業時，不論他們之間有無交易，都應當在會計報表附註中披露如下事項：企業經濟性質或類型、名稱、法定代表人、注冊地、注冊資本及其變化、企業的主營業務、所持股份或權益及其變化。第十條規定，在企業與關聯方發生交易的情況下，企業應當在會計報表附註中披露關聯方關系的性質、交易類型及其交易要素，這些要素一般包括交易的金額或相應比例，未結算項目的金額或相應比例，定價政策（包括沒有金額或只有象徵性金額的交易）。）兩種情況。
2.關聯交易必須由對此交易沒有利害關系的股東獨立投票通過
這一內容實際上是法律對「關聯股東」的限制性規定。證監會1997年12月16日曾頒布《上市公司指引章程》（以下簡稱《章程》），其中第七十二條規定：「股東大會審議有關關聯交易事項時，關聯股東不應當參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效表決總數；股東大會決議的公告應當充分披露非關聯股東的表決情況。如有特殊情況關聯股東無法迴避時，公司在徵得有關部門同意後，可以按照正常程序進行表決，並在股東大會決議公告中作出詳細說明。」按照證監會《關於發布的通知》的要求，上述規定必須載入上市公司章程。較之於香港證交所規定只有重大的關聯交易才必須由沒有利害關系的股東獨立投票通過的規定，我國法律在關聯交易方面對關聯股東的限制是非常嚴格的。然而必須指出的是，該《章程》所規定的內容是與《公司法》規定的一股一票制度相違背的，但卻符合國際上關於公司法對於小股東權益保護的立法趨勢（註：一股一票制度是一種股東權利的分配製度，其背後是資本多數原則，本質是對公司的大股東或控股股東有利，而又合法地剝奪了少數股東獲取機會的制度。因為在一股一票的制度下，由於控股股東在公司中所佔的股份比例數比較多，意味著公司大股東可以任意利用控股權操縱公司的經營，甚至通過關聯交易轉移利潤，侵害中小股東的利益。）。這一制度的確立是對我國公司法股東權利分配製度的重要補充和發展，同時也意味著我國公司法需要進一步完善的迫切性。
在我國上市公司的實例中，尤其是在國有獨資公司作為獨家發起人設立股份公司並在境外發行並上市外資股的實例中，常常會發生關聯股東合法權益受到侵害的情況。國有企業作為控股股東受《章程》有關迴避規定限制的情況比較明顯，在股東大會審議關聯交易事項時必須迴避。關聯股東與上市公司之間發生的任何關聯交易事項，根據規定應由非關聯股東進行表決。而在上市公司的情況下，非關聯股東表現為持有公眾股的股東。由於公眾股股權比較分散，一些持股量較大的非關聯股東，就有可能掌握對關聯交易的決定權。在這種情況下，控股股東也可能會面臨該非關聯股東通過惡意收購公司股份，阻礙控股股東與上市公司之間進行合法關聯交易的風險。對這種情況的規范和預防，在我國現階段同樣沒有法律規定。實踐中，一些關聯股東為了維護自身的合法權益，會在章程中做出相應的規定，比如規定非關聯股東對關聯交易事項進行表決和做出決議必須符合一定條件等。同時，鑒於《章程》對關聯股東參與表決的特殊情況未作明確限制性規定，章程中也可藉此對在哪些情況下關聯股東可按正常程序進行表決做出明確規定。
3.關聯董事應承擔相應的義務
《章程》第八十三條規定，當董事個人或者其所任職的其他企業直接或間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關聯關系時，即成為關聯董事。關聯董事須承擔以下義務：（1）不論有關事項是否在一般情況下需要董事會批准，均應當盡快向董事會披露其關聯關系的性質和程度；（2）不參與有關事項的表決。
實踐中，為了使關聯董事能夠履行上述義務，主要應該避免董事在上市公司及其關聯企業中兼職的情況發生。同時，控股股東與上市公司的高級管理人員原則上也不應雙重兼職，特別是兩者的總經理、財務負責人不能兼職。
以上限制性措施可以理解為是一些防患於未然的手段，但正如筆者反復強調的那樣，由於關聯交易的不可避免性，同樣也難免出現由於關聯交易的存在導致上市公司、小股東及債權人利益受損的情況發生。針對這種情況，一些國家在法律和實踐中相繼實行了若干司法救濟措施和原則，其中典型的有當上市公司利益受損時小股東可以採取的「股東派生訴訟」救濟措施（註：這一制度的基本含義是當公司的正當權益受到他人損害，特別是受到具有控制權的股東、母公司、董事和其他管理人員的侵害，而公司機關怠於追訴以實現其權利時，少數股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人起訴，追究其法律責任。由於股東訴權派生於公司訴權，故稱為股東派生訴訟。）和當債權人的利益受損時所適用的「揭開公司面紗」原則（註：揭開公司面紗原則由英美判例法首先創設，意指法院在審理有關關聯企業的案件時，並不嚴格堅持有限責任原則，而是根據子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的，以及從事實等方面認為子公司已喪失其獨立法人資格，與母公司應為同一法律主體時，使母公司對子公司的債務直接承擔相應責任的做法。）。對於前一種救濟措施，各國法律的規定內容並不完全一致，但從我國法律的規定情況來看，學術界普遍的觀點認為公司法中有關對中小股東保護的內容比較薄弱，筆者也同意這一觀點。如《公司法》第一百一十一條規定：「股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。」此為我國公司法中關於「股東訴訟權」方面的規定，但仔細本條內容，就會發現，這一規定並不適用於關聯交易項下的受損害的中小股東權益的保護。
原因在於，首先，股東訴訟權行使的前提必須是股東大會、董事會的決議違反法律和行政法規。但在關聯交易的情況下卻是：有些關聯交易無須股東大會或董事會通過決議，而是可以直接利用控股股東地位就可以達到目的；即使是採取決議的形式，但涉及關聯交易的決議可能並不違反法律或行政法規的規定。其次，股東合法權益受到侵害時，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實際是一種排除妨害的訴訟，卻並不涉及其法律責任。對於後一種原則，筆者認為傳統的公司法理論由於實行嚴格的有限責任制度，有時反而不利於保護債權人免受不公平關聯交易的損害。而「揭開公司面紗」原則恰可以彌補傳統公司法理論的弱處，因而值得我們借鑒使用。

『叄』 同業競爭是指什麼

同業競爭是指公司所從事的業務與其控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，後者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響）或實際控制人所控制的其他企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

『肆』 如何解決公司上市中的同業競爭

某非上市的股份有限公司，主營業務為診斷試劑的研發及銷售。該公司具有較為強大的研發隊伍和比較完整的研發體系，但其市場和銷售相對較弱，雖有較強的上市意願，但目前的經營業績尚無法滿足創業板上市要求。為解決公司發展面臨的資金問題，並提升公司的經營業績，公司在眾多的投資人中選擇了一家制葯企業作為戰略投資者。然而，這一項對雙方都有利的合作，卻因診斷試劑公司有上市安排而面臨終止之虞，原因是，制葯企業的入股，將會使公司面臨關聯交易和同業競爭的困境，尤其是同業競爭的存在，將有可能葬送公司上市的夢想。
何謂同業競爭，我國相關法律法規並無明確的界定。有關同業競爭最常見的表述是，公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。從前述表述中，我們可以抽象出三個次概念進行進一步分析：第一，主體(與誰競爭)；第二，客體(競爭內容)；第三，競爭性(是否產生競爭)。相比外部競爭，同業競爭又可稱為「內部競爭」或者「自我競爭」，競爭的主體是公司的控股股東、實際控制人及其所控制的企業。我國相關法律法規對同業競爭主體的表述前期多使用「關聯企業」或「關聯方」，目前則表述為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。證監會的窗口指導作了擴大性解釋，其主體已大大超出相關規定之范圍。
我國的法律和行政法規並不禁止同業競爭。禁止或者限制同業競爭相關規定，多出於層次較低的部門規章和規范性文件(如銀監會、保監會、證監會的部門規章)。筆者注意到，有些論者將競業禁止等同於同業競爭，將相關法律法規中董事、監事及高層管理人員(以下統稱高管)的競業禁止義務理解為限制或者禁止同業競爭，這其實是十分錯誤的。《公司法》禁止的不是同業競爭，而是限制高管與公司競業，同業競爭和競業禁止是兩個不同的法律概念，同業競爭規制的重點是大股東(及其關聯人)濫用控制權，而競業禁止規制的重點是高管濫用信任權(違反對公司的忠實義務)，兩者之間有根本性區別。
解決方法按證監會的審核要求，同業競爭必須消除，而且必須削除得徹底、干凈，不留隱患。實踐中，常用的解決方法有以下幾種：1、關：將與擬上市企業形成同業競爭的企業注銷(實踐中多為已無實際經營的企業)。
2、並：擬上市企業吸收合並與自己形成同業競爭的企業(實踐中被吸收的企業多為經營狀況尚可的企業，經營業績不佳的企業因會影響擬上市公司的業績，而被排除在此種方法之外)。
3、轉：控股股東(或實際控制人)將其持有的與擬上市企業形成同業競爭的企業股權或資產及業務轉讓給第三方(實踐中被轉的企業往往是經營不佳，且存在巨額債務的企業。有很多是假轉，因為根本沒有人願意接手這樣的企業)。
有些論者還提出如下解決方法：4、協議解決：擬上市公司與產生同業競爭的企業簽署相關協議(如市場分割協議等)，劃分擬上市企業與競爭方的市場范圍、產品結構等，從而達到消除同業競爭的目的(協議效力存疑，似有違反競爭法之嫌疑)。
5、委託經營：將與擬上市公司存在同業競爭的業務委託給擬上市公司經營(有些已上市採用此種辦法消除同業競爭)。
6、書面承諾：控股股東(包括實際控制人及關聯人)單方面書面承諾或與擬上市公司簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體措施。
在上述解決方案中，證監會最傾向於採用第一種和第二種方式，其他幾種方式很難令證監會滿意或放心。在實踐中，一些擬上市公司為了解決和消除同業競爭，以滿足和達到上市要求，往往大費周章，甚至陷於兩難而不知所措。有些企業不得不放棄或者犧牲公司的長遠發展戰略，從而走上短期化、功利化的道路。
筆者認為，適當限制同業競爭是符合我國現階段的國情和實際需要的，但過猶不及，不能走向極端，否則，只能適得其反。(本專欄由海華永泰律師事務所供稿)

『伍』 割掉腐肉！同業競爭問題迎來大結局，一汽集團整體上市啟動臨近

3月26日。一汽轎車發布公告，經相關部門的核准和登記，一汽奔騰和一汽解放的置換工作已經完成。

公告稱：「一汽轎車股份有限公司（以下簡稱「一汽轎車」或「上市公司」）擬將擁有的除一汽財務有限公司、鑫安汽車保險股份有限公司之股權及部分保留資產以外的全部資產和負債轉入其全資子公司一汽奔騰轎車有限公司（以下簡稱「轎車有限」），後將轎車有限100%股權作為置出資產（以下簡稱「置出資產」），與中國第一汽車股份有限公司（以下簡稱「一汽股份」）持有的一汽解放汽車有限公司（以下簡稱「一汽解放」）100%股權（以下簡稱「置入資產」，與置出資產合稱為「標的資產」）中的等值部分進行置換；置入資產與置出資產的差額部分，由上市公司以發行股份及支付現金的方式向一汽股份購買（以下簡稱「本次交易」）。」

可以看出來，因為同業競爭問題和集團整體上市計劃，讓一汽放棄了原來把賺錢的和虧欠的捆綁在一起的中庸戰略。現在的一汽已經割掉了腐肉，讓紅旗和奔騰這兩個自主品牌訂下走出「自己和自己玩」的舒適圈，要出去成長和競爭。

未來一汽集團的整體上市計劃執行如何，很大程度就要看這兩個自主品牌的銷量計劃完成度了。

本文來源於汽車之家車家號作者，不代表汽車之家的觀點立場。

『陸』 同業競爭問題具體怎麼的處理

一、同業競爭的不利影響
同業競爭，通常是指上市公司或者擬上市公司（以下簡稱「公司」）與大股東控制的企業（以下簡稱「競爭方」）從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。
如果存在同業競爭問題，一方面會造成利益沖突，不利於公司的獨立性；另一方面，容易出現競爭方轉移公司利益，損害公司股東利益。
二、委託經營的邏輯及釋義
同業競爭問題具體怎麼的處理，常見的有收購競爭方、競爭方股東轉讓/注銷競爭方、改經營范圍、劃分經營區域、硬/軟解釋競爭方與公司不構成同業競爭等種種手段，其主要原理是說明不構成競爭關系，因而不會產生本文第一段所述不利影響。
除前述的手段外，委託經營方法解決同業競爭的邏輯是：競爭方確實構成是同業競爭，但是委託公司經營，因而不會給公司帶來不利影響。
委託經營，也有稱為託管經營或託管，目前沒有明確的法律解釋。從其字面意思看，是指受託人接受委託人的委託，按照雙方約定，對委託對象進行經營管理的行為。
委託經營主體包括委託人、受託人、受益人及被委託企業/資產。實踐中，受託人不僅控制了被委託企業/資產的經營權，往往會出現先委託經營後並購的行為。具體的權利義務關系及委託經營許可權范圍需要結合委託經營協議的內容進行分析。
三、案例分析
下面通過幾個案例大體了解下委託經營的操作。
（1） 德邦股份——IPO（2018上市）
德邦股份通過收購實際控制人控制的公司廣東德邦下屬 36 家子公司 100%股權的方式承繼了原廣東德邦下屬子公司的全部物流業務。
前述股權收購完成後，廣東德邦尚有部分車輛由於存在抵押擔保事項無法辦理轉讓手續，且廣東德邦仍有一定數量的直屬營業部（分公司）尚未進行注銷。
為了保證發行人業務運營的完整性及有效性，發行人在完成對廣東德邦經營性資產收購前與廣東德邦簽署《委託經營管理協議》，廣東德邦將自身及其分公司的經營管理不可撤銷地獨家委託給德邦股份；
並且委託管理的費用應相當於廣東德邦及其分公司的全部利潤所得，委託期限自協議簽署日起直至廣東德邦及其分公司全部被合法注銷之日為止。
同時，雙方通過簽訂《規范和減少關聯方交易協議》的形式，規范發行人與廣東德邦之間的關聯交易及避免同業競爭。通過協議的簽訂及執行，自 2010 年 1 月 1 日起，發行人實質上取得並承繼了廣東德邦的全部物流業務，並已對外獨立經營。2011年6月，廣東德邦注銷。
在該案例中，廣東德邦因為抵押等問題無法徹底轉讓可能產生同業競爭的資產，在這種情況下，廣州德邦將該部分資產委託德邦股份經營，且委託管理費相當於該部分資產的全部利潤，並通過進一步簽署協議規范該部分資產的使用，實際上形成了產權的實質轉讓。
2011年6月，隨著廣東德邦注銷，發行人同業競爭問題得到了徹底的解決。
（二）天潤乳業——發行股份購買資產（2017年）
2015年7月上市公司向二股東兵團乳業購買天澳牧業後，兵團乳業旗下其餘乳業資產與上市公司業務形成同業競爭關系，收購之時兵團乳業承諾在2017年12月31日之前解決同業競爭問題，方案包括：
（1）對於培育成熟、天潤乳業願意接受的資產，採取包括但不限於資產重組、股權置換等多種方式整合進入天潤乳業；
（2）到 2017 年 12 月 31日依然未培育成熟或天潤乳業明確拒絕接受的資產，將選擇其他合理方式對該等資產進行安排，方式包括在上市公司履行內部決策程序後與本公司就業務培育事宜進一步予以約定、託管給上市公司或無關聯第三方、出售給無關聯第三方等。
但是到2017年12月，上述乳業資產未達到盈利預期，天潤乳業公告受託管理競爭方澳利亞乳業、潤達牧業100%股權，並簽署《股權託管協議》。
在託管期間，澳利亞乳業、潤達牧業在經營過程中所產生的全部收益及/或虧損均由兵團乳業按照其在澳利亞乳業、潤達牧業所享有的權益比例享受及/或承擔，天潤乳業作為受託管理人不直接享有或承擔澳利亞乳業、潤達牧業的經營成果。
兵團乳業在託管期間內每年按如下方式向天潤乳業支付託管費用：
（1）若澳利亞乳業、潤達牧業未盈利之前，託管費用為天潤乳業委派人員的工資、福利以及天潤乳業因行使託管職責而發生的一切費用；
（2）若澳利亞乳業、潤達牧業盈利之後，託管費用為除天潤乳業委派人員的工資、福利以及天潤乳業因行使託管職責而發生的一切費用外，分別按照澳利亞乳業、潤達牧業取得凈利潤的30%收取託管費。
在託管期間，在相同市場條件下，天潤乳業對於澳利亞乳業、潤達牧業所生產的產品有優先購買權。
在此案例中，競爭方所有者與公司約定了特別的託管條款，被託管公司產生的收益仍由其所有人享有，公司在競爭方盈利前不收取額外託管費，競爭方盈利後按照凈利潤30%收費，同時公司擁有了對競爭方產品的優先購買權。
（三）恆逸石化——發行股份購買資產（2018）
為避免上市公司承擔破產資產的資產交割風險、恢復生產風險、資產瑕疵風險等不確定性風險，恆逸石化控股股東恆逸集團作為有限合夥人參與的並購基金成立項目公司太倉逸楓，項目公司通過競拍獲得同行業破產公司相關資產。該等資產經修復、重整後可從事化纖原料的生產、加工和銷售業務。
2017 年 8 月 18 日，恆逸石化控股股東控制的項目公司太倉逸楓與恆逸石化簽署《委託管理協議》，《委託管理協議》主要內容為：
（1）太倉逸楓委託恆逸石化自身或指定公司對其生產經營活動提供管理、咨詢服務；
（2）恆逸石化自身或指定公司將協助（但不保證）前述公司處理存在的各項重大法律和財務問題及瑕疵，以確保其具備被公司收購的條件；
（3）自該協議簽訂後 18 個月內且前述公司具備被上市公司收購條件的（包括但不限於資產瑕疵問題得到解決、項目公司可以獨立正常經營、實現盈利等），上市公司在同等條件下擁有以市場公允價格優先收購公司的權利，具體交易價格將以具備證券、期貨從業資格的評估師事務所出具的專業評估報告為參考依據。太倉逸楓每年向恆逸石化支付120 萬元的固定委託管委託經營理費。
經培育後，太倉逸楓具備被上市公司收購的條件，2018年上市公司以發行股份的方式進行收購，目前該項目正在進行中。除太倉逸楓外，恆逸石化採用同樣方式繼續受託管理杭州逸暻化纖有限公司，通過委託管委託經營理的方式規范潛在同業競爭。
2018年恆逸石化發行股份購買資產有三個標的，其中兩個標的都是其受託管理的項目公司。
公司控股股東成立並購基金收購資產並由公司受託管理，培育成熟後公司再行收購，一方面能減少破產資產交割及盈利的不確定性，另一方面可以提前鎖定意向標的，在操作流程上節省審批時間，此外還通過了並購基金的形式減輕資金支付壓力。
在這個案例中，委託管理已經不單是被動解決同業競爭的手段，更是交易方案不可或缺部分之一，達到了多重目的，很值得學習。
四、小結
除本文提及的案例外，還有浙江東方集團股份有限公司、南京港集團股份有限公司、盛達礦業股份有限公司、廣夏（銀川）實業股份有限公司發行股份購買資產等案例均涉及委託經營情況。
財務顧問業務中，受託經營方一般是上市公司或者其指定的主體。上市公司治理相對較規范、信息披露相對及時、受監督情況多，通過委託經營向競爭方所有人利益輸送的難度較大；
通過受託經營可以約定優先購買等權利，可以將競爭方培育至時機成熟時再購買，實際上有利於上市公司。
同時，為避免通過委託經營方式規避重大資產重組，《重大資產重組管理辦法》已經將上市公司受託經營資產達到重大資產重組標准時納入監管。
所以在財務顧問業務中，委託經營作為同業競爭的解決方式之一，進可攻退可守，值得在交易方案設計中予以考慮，但須關注是否因委託經營而觸及重大資產重組標准。
保薦業務中同業競爭的案例較少，個人認為原因如下，擬上市公司運行會存在較多不規范地方，保薦業務的審核較嚴，實際處理中為滿足監管要求項目組會進一步從嚴。
相比於競爭方被注銷或者被擬上市公司收購，委託經營畢竟還是存在同業競爭的主體及業務，存在無法徹底清除利益輸送的空間。
從列舉的例子中也可以看出，IPO項目涉及的委託經營實際上被當做產權轉移的一種替代手段，委託經營費是被委託企業的全部利潤，一旦條件成熟則迅速結束該委託關系。
所以在保薦業務對於同業競爭要求徹底清理的背景下（近期未徹底清理同業競爭的特殊案例不具備參考價值），委託經營方式的認可度不是很高，但是還是可以在競爭方主體暫時無法注銷、轉讓等特別情況下作為補充手段使用。
五、一點思考
委託經營是經營者與所有者相分離的思維結果。在公司法學習的過程中，法人人格思想深入內心，以致於個人眼中的公司即便沒有銅牆鐵壁也有外在框架。
打破這種思維的一種理論是法人人格否定，主要應用在由特定的公司股東直接承擔公司的義務和責任。
此外分離還體現在股份公司三會（股東、管理層分離），海外上市VIE架構設計（所有權、收益權分離）等情形中。
同樣的，民法中類似的有用益物權（所有者與使用者分離），包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自然資源使用權，也有擔保物權（不以標的物的實體利用為目的，而是注重交換價值），如抵押權、質權、留置權等。

『柒』 請教：上市公司同其子公司也會存在同業競爭嗎

我個人理解，上市公司是一個集團，子公司是這個集團旗下的一個專門做某一塊的部門分離出來，應該是不存在同業競爭。但是掌控力這個就不好說了，你參考下格力集團和格力電器

『捌』 上市公司同業競爭是否屬勞動合同的客觀情況發生重大變化

上市公司同業競爭是描述情況，結果是什麼您沒有說，對勞動合同相關條款的履行是否產生了阻礙和干擾，是否對個人權益造成了損害呢？一般客觀情況包括自然災害、社會經濟變化、國家宏觀調控政策發生改變、企業經營不善導致破產、重組、被兼並、員工個人情況不能保證合同繼續履行等。

『玖』 同業競爭是什麼意思，怎麼才能避免呢

同業競爭，是指公司的控股股東（包括絕對控股和相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務與該公司業務相同或相似，雙方構成或可能構成直接或間接競爭關系，可能對公司的業務開展及股東的利益產生不利影響。與關聯交易問題一樣，同業競爭問題也是公司首發時發審委關注的重點之一，相關文件也對同業競爭進行了規定：

《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十九條發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立於控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

四、承諾協議

擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，並在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業務活動。

五、業務劃分

競爭企業通過承諾協議的形式，對自身的產品結構、市場區域、目標群體等進行合理劃分，承諾今後不會與擬上市產生直接或間接競爭及利益沖突的情形。

六、資產託管

可通過將關聯資產託管給擬上市公司，待成功上市後將這部分資產轉讓或託管給上市公司。在實踐中也不少採用，但證監會對此的審查往往較嚴。