集团上市公司同业竞争

『壹』 请问什么是同业竞争,有什么危害

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
与在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。
同业竞争的影响
在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。
各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。

『贰』 同业竞争的同业竞争处理方式

在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：
1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。
2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。
3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给拟上市公司。成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。
在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。
设立股份公司的最终目的就是为了上市，成为上市公司。而能否正确处理好同业竞争和关联交易对于股份公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。法律对上市公司同业竞争和关联交易问题进行规制的重要意义不仅在于能够保障上市公司的合法利益，更在于还可以公平地维护全体股东，尤其是小股东和境外股东的合法利益。 （一）同业竞争的基本含义及各国对于限制同业竞争的立法
所谓同业竞争是指上市公司的控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益（如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等）而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是境外股东权益。
鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如，日本商法第二编第74条规定：“（1）股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事；（2）股东违反前项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所作的交易。” [1]德国股份公司法第88条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。” [1]《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”
当然，在少数情况下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。在这种情况下，为了调解和制约控股股东与上市公司之间的同业竞争关系，解决的办法主要有：在公司中设立足够数目的独立董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。此外，在所进行的业务交易中，如属金额巨大、须经股东大会批准者，在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票 [2].
（二）同业竞争问题的解决方式
实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。
1.通过业务重组避免同业竞争
简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。
2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争
企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。
3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺
有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。 （一）关联交易的含义与特征
简单地说，关联交易是指在上市公司与关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出关联交易的两个主要特征：一是它是在上市公司与关联人士之间发生的交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。关联交易与同业竞争之间的区别在于同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与关联交易相比，往往延续的时间较长，难以客观评价。法律对关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。
在市场经济条件下，关联人士既包括同上市公司之间存在关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事商业活动的人。
关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，只有德国的股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业准则——关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。
从我国目前国有企业改组为上市公司的情况看，关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为上市公司控股股东的主要是国家股或国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后，国家股或国有法人股的股东控制着该上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述控股股东所属的其他经营实体或业务之间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人士主要是国家股或国有法人股的持股者。但对上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成关联关系的企业就越多。
（二）企业重组中减少关联交易的方案和意义
1.减少关联交易的方案
在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。
（1）在企业的业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为 [3].同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。
（2）在进行资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好国有股的控股股东。因为国有股控股股东选择不同，关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多 [3].由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。
（3）采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。对于一些与上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由上市公司采取并购等形式使其成为上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少关联交易为目的的重组。
实践中，在上述一系列方案确定后，对于上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。
2.减少关联交易的意义
（1）我国正处在转型过程中，建立完善的主义市场经济体制是我国经济的最终目标。竞争是市场经济的本质特征，公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。
（2）在上市公司的关联交易中，由于控股股东（现阶段上市公司的控股股东主要是国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。
（3）减少关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的关联交易的存在，会使投资者对上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。
（三）对关联交易的规制
总体上说，法律对关联交易的规制主要有以下几个方面的。
1.对关联交易必须进行披露
“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则。在重组过程中，对于关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。
从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的金额或相应比例，未结算项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。
2.关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过
这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司章程。较之于香港证交所规定只有重大的关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于控股股东在公司中所占的股份比例数比较多，意味着公司大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。
在我国上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为控股股东受《章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在股东大会审议关联交易事项时必须回避。关联股东与上市公司之间发生的任何关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在上市公司的情况下，非关联股东表现为持有公众股的股东。由于公众股股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对关联交易的决定权。在这种情况下，控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司股份，阻碍控股股东与上市公司之间进行合法关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。
3.关联董事应承担相应的义务
《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。
实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。
以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时，少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细本条内容，就会发现，这一规定并不适用于关联交易项下的受损害的中小股东权益的保护。
原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在关联交易的情况下却是：有些关联交易无须股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。

『叁』 同业竞争是指什么

同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

『肆』 如何解决公司上市中的同业竞争

某非上市的股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱，虽有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足创业板上市要求。为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者。然而，这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使公司面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送公司上市的梦想。
何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争)。相比外部竞争，同业竞争又可称为“内部竞争”或者“自我竞争”，竞争的主体是公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。
我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的竞业禁止义务理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。《公司法》禁止的不是同业竞争，而是限制高管与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实义务)，两者之间有根本性区别。
解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须削除得彻底、干净，不留隐患。实践中，常用的解决方法有以下几种：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。
2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。
3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方(实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业)。
有些论者还提出如下解决方法：4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议(如市场分割协议等)，划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的(协议效力存疑，似有违反竞争法之嫌疑)。
5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营(有些已上市采用此种办法消除同业竞争)。
6、书面承诺：控股股东(包括实际控制人及关联人)单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。
在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。有些企业不得不放弃或者牺牲公司的长远发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。
笔者认为，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。(本专栏由海华永泰律师事务所供稿)

『伍』 割掉腐肉！同业竞争问题迎来大结局，一汽集团整体上市启动临近

3月26日。一汽轿车发布公告，经相关部门的核准和登记，一汽奔腾和一汽解放的置换工作已经完成。

公告称：“一汽轿车股份有限公司（以下简称“一汽轿车”或“上市公司”）拟将拥有的除一汽财务有限公司、鑫安汽车保险股份有限公司之股权及部分保留资产以外的全部资产和负债转入其全资子公司一汽奔腾轿车有限公司（以下简称“轿车有限”），后将轿车有限100%股权作为置出资产（以下简称“置出资产”），与中国第一汽车股份有限公司（以下简称“一汽股份”）持有的一汽解放汽车有限公司（以下简称“一汽解放”）100%股权（以下简称“置入资产”，与置出资产合称为“标的资产”）中的等值部分进行置换；置入资产与置出资产的差额部分，由上市公司以发行股份及支付现金的方式向一汽股份购买（以下简称“本次交易”）。”

可以看出来，因为同业竞争问题和集团整体上市计划，让一汽放弃了原来把赚钱的和亏欠的捆绑在一起的中庸战略。现在的一汽已经割掉了腐肉，让红旗和奔腾这两个自主品牌订下走出“自己和自己玩”的舒适圈，要出去成长和竞争。

未来一汽集团的整体上市计划执行如何，很大程度就要看这两个自主品牌的销量计划完成度了。

本文来源于汽车之家车家号作者，不代表汽车之家的观点立场。

『陆』 同业竞争问题具体怎么的处理

一、同业竞争的不利影响
同业竞争，通常是指上市公司或者拟上市公司（以下简称“公司”）与大股东控制的企业（以下简称“竞争方”）从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
如果存在同业竞争问题，一方面会造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移公司利益，损害公司股东利益。
二、委托经营的逻辑及释义
同业竞争问题具体怎么的处理，常见的有收购竞争方、竞争方股东转让/注销竞争方、改经营范围、划分经营区域、硬/软解释竞争方与公司不构成同业竞争等种种手段，其主要原理是说明不构成竞争关系，因而不会产生本文第一段所述不利影响。
除前述的手段外，委托经营方法解决同业竞争的逻辑是：竞争方确实构成是同业竞争，但是委托公司经营，因而不会给公司带来不利影响。
委托经营，也有称为托管经营或托管，目前没有明确的法律解释。从其字面意思看，是指受托人接受委托人的委托，按照双方约定，对委托对象进行经营管理的行为。
委托经营主体包括委托人、受托人、受益人及被委托企业/资产。实践中，受托人不仅控制了被委托企业/资产的经营权，往往会出现先委托经营后并购的行为。具体的权利义务关系及委托经营权限范围需要结合委托经营协议的内容进行分析。
三、案例分析
下面通过几个案例大体了解下委托经营的操作。
（1） 德邦股份——IPO（2018上市）
德邦股份通过收购实际控制人控制的公司广东德邦下属 36 家子公司 100%股权的方式承继了原广东德邦下属子公司的全部物流业务。
前述股权收购完成后，广东德邦尚有部分车辆由于存在抵押担保事项无法办理转让手续，且广东德邦仍有一定数量的直属营业部（分公司）尚未进行注销。
为了保证发行人业务运营的完整性及有效性，发行人在完成对广东德邦经营性资产收购前与广东德邦签署《委托经营管理协议》，广东德邦将自身及其分公司的经营管理不可撤销地独家委托给德邦股份；
并且委托管理的费用应相当于广东德邦及其分公司的全部利润所得，委托期限自协议签署日起直至广东德邦及其分公司全部被合法注销之日为止。
同时，双方通过签订《规范和减少关联方交易协议》的形式，规范发行人与广东德邦之间的关联交易及避免同业竞争。通过协议的签订及执行，自 2010 年 1 月 1 日起，发行人实质上取得并承继了广东德邦的全部物流业务，并已对外独立经营。2011年6月，广东德邦注销。
在该案例中，广东德邦因为抵押等问题无法彻底转让可能产生同业竞争的资产，在这种情况下，广州德邦将该部分资产委托德邦股份经营，且委托管理费相当于该部分资产的全部利润，并通过进一步签署协议规范该部分资产的使用，实际上形成了产权的实质转让。
2011年6月，随着广东德邦注销，发行人同业竞争问题得到了彻底的解决。
（二）天润乳业——发行股份购买资产（2017年）
2015年7月上市公司向二股东兵团乳业购买天澳牧业后，兵团乳业旗下其余乳业资产与上市公司业务形成同业竞争关系，收购之时兵团乳业承诺在2017年12月31日之前解决同业竞争问题，方案包括：
（1）对于培育成熟、天润乳业愿意接受的资产，采取包括但不限于资产重组、股权置换等多种方式整合进入天润乳业；
（2）到 2017 年 12 月 31日依然未培育成熟或天润乳业明确拒绝接受的资产，将选择其他合理方式对该等资产进行安排，方式包括在上市公司履行内部决策程序后与本公司就业务培育事宜进一步予以约定、托管给上市公司或无关联第三方、出售给无关联第三方等。
但是到2017年12月，上述乳业资产未达到盈利预期，天润乳业公告受托管理竞争方澳利亚乳业、润达牧业100%股权，并签署《股权托管协议》。
在托管期间，澳利亚乳业、润达牧业在经营过程中所产生的全部收益及/或亏损均由兵团乳业按照其在澳利亚乳业、润达牧业所享有的权益比例享受及/或承担，天润乳业作为受托管理人不直接享有或承担澳利亚乳业、润达牧业的经营成果。
兵团乳业在托管期间内每年按如下方式向天润乳业支付托管费用：
（1）若澳利亚乳业、润达牧业未盈利之前，托管费用为天润乳业委派人员的工资、福利以及天润乳业因行使托管职责而发生的一切费用；
（2）若澳利亚乳业、润达牧业盈利之后，托管费用为除天润乳业委派人员的工资、福利以及天润乳业因行使托管职责而发生的一切费用外，分别按照澳利亚乳业、润达牧业取得净利润的30%收取托管费。
在托管期间，在相同市场条件下，天润乳业对于澳利亚乳业、润达牧业所生产的产品有优先购买权。
在此案例中，竞争方所有者与公司约定了特别的托管条款，被托管公司产生的收益仍由其所有人享有，公司在竞争方盈利前不收取额外托管费，竞争方盈利后按照净利润30%收费，同时公司拥有了对竞争方产品的优先购买权。
（三）恒逸石化——发行股份购买资产（2018）
为避免上市公司承担破产资产的资产交割风险、恢复生产风险、资产瑕疵风险等不确定性风险，恒逸石化控股股东恒逸集团作为有限合伙人参与的并购基金成立项目公司太仓逸枫，项目公司通过竞拍获得同行业破产公司相关资产。该等资产经修复、重整后可从事化纤原料的生产、加工和销售业务。
2017 年 8 月 18 日，恒逸石化控股股东控制的项目公司太仓逸枫与恒逸石化签署《委托管理协议》，《委托管理协议》主要内容为：
（1）太仓逸枫委托恒逸石化自身或指定公司对其生产经营活动提供管理、咨询服务；
（2）恒逸石化自身或指定公司将协助（但不保证）前述公司处理存在的各项重大法律和财务问题及瑕疵，以确保其具备被公司收购的条件；
（3）自该协议签订后 18 个月内且前述公司具备被上市公司收购条件的（包括但不限于资产瑕疵问题得到解决、项目公司可以独立正常经营、实现盈利等），上市公司在同等条件下拥有以市场公允价格优先收购公司的权利，具体交易价格将以具备证券、期货从业资格的评估师事务所出具的专业评估报告为参考依据。太仓逸枫每年向恒逸石化支付120 万元的固定委托管委托经营理费。
经培育后，太仓逸枫具备被上市公司收购的条件，2018年上市公司以发行股份的方式进行收购，目前该项目正在进行中。除太仓逸枫外，恒逸石化采用同样方式继续受托管理杭州逸暻化纤有限公司，通过委托管委托经营理的方式规范潜在同业竞争。
2018年恒逸石化发行股份购买资产有三个标的，其中两个标的都是其受托管理的项目公司。
公司控股股东成立并购基金收购资产并由公司受托管理，培育成熟后公司再行收购，一方面能减少破产资产交割及盈利的不确定性，另一方面可以提前锁定意向标的，在操作流程上节省审批时间，此外还通过了并购基金的形式减轻资金支付压力。
在这个案例中，委托管理已经不单是被动解决同业竞争的手段，更是交易方案不可或缺部分之一，达到了多重目的，很值得学习。
四、小结
除本文提及的案例外，还有浙江东方集团股份有限公司、南京港集团股份有限公司、盛达矿业股份有限公司、广夏（银川）实业股份有限公司发行股份购买资产等案例均涉及委托经营情况。
财务顾问业务中，受托经营方一般是上市公司或者其指定的主体。上市公司治理相对较规范、信息披露相对及时、受监督情况多，通过委托经营向竞争方所有人利益输送的难度较大；
通过受托经营可以约定优先购买等权利，可以将竞争方培育至时机成熟时再购买，实际上有利于上市公司。
同时，为避免通过委托经营方式规避重大资产重组，《重大资产重组管理办法》已经将上市公司受托经营资产达到重大资产重组标准时纳入监管。
所以在财务顾问业务中，委托经营作为同业竞争的解决方式之一，进可攻退可守，值得在交易方案设计中予以考虑，但须关注是否因委托经营而触及重大资产重组标准。
保荐业务中同业竞争的案例较少，个人认为原因如下，拟上市公司运行会存在较多不规范地方，保荐业务的审核较严，实际处理中为满足监管要求项目组会进一步从严。
相比于竞争方被注销或者被拟上市公司收购，委托经营毕竟还是存在同业竞争的主体及业务，存在无法彻底清除利益输送的空间。
从列举的例子中也可以看出，IPO项目涉及的委托经营实际上被当做产权转移的一种替代手段，委托经营费是被委托企业的全部利润，一旦条件成熟则迅速结束该委托关系。
所以在保荐业务对于同业竞争要求彻底清理的背景下（近期未彻底清理同业竞争的特殊案例不具备参考价值），委托经营方式的认可度不是很高，但是还是可以在竞争方主体暂时无法注销、转让等特别情况下作为补充手段使用。
五、一点思考
委托经营是经营者与所有者相分离的思维结果。在公司法学习的过程中，法人人格思想深入内心，以致于个人眼中的公司即便没有铜墙铁壁也有外在框架。
打破这种思维的一种理论是法人人格否定，主要应用在由特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。
此外分离还体现在股份公司三会（股东、管理层分离），海外上市VIE架构设计（所有权、收益权分离）等情形中。
同样的，民法中类似的有用益物权（所有者与使用者分离），包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权，也有担保物权（不以标的物的实体利用为目的，而是注重交换价值），如抵押权、质权、留置权等。

『柒』 请教：上市公司同其子公司也会存在同业竞争吗

我个人理解，上市公司是一个集团，子公司是这个集团旗下的一个专门做某一块的部门分离出来，应该是不存在同业竞争。但是掌控力这个就不好说了，你参考下格力集团和格力电器

『捌』 上市公司同业竞争是否属劳动合同的客观情况发生重大变化

上市公司同业竞争是描述情况，结果是什么您没有说，对劳动合同相关条款的履行是否产生了阻碍和干扰，是否对个人权益造成了损害呢？一般客观情况包括自然灾害、社会经济变化、国家宏观调控政策发生改变、企业经营不善导致破产、重组、被兼并、员工个人情况不能保证合同继续履行等。

『玖』 同业竞争是什么意思，怎么才能避免呢

同业竞争，是指公司的控股股东（包括绝对控股和相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务与该公司业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接竞争关系，可能对公司的业务开展及股东的利益产生不利影响。与关联交易问题一样，同业竞争问题也是公司首发时发审委关注的重点之一，相关文件也对同业竞争进行了规定：

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

四、承诺协议

拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。

五、业务划分

竞争企业通过承诺协议的形式，对自身的产品结构、市场区域、目标群体等进行合理划分，承诺今后不会与拟上市产生直接或间接竞争及利益冲突的情形。

六、资产托管

可通过将关联资产托管给拟上市公司，待成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。